向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案——吸收犯的具体认定

来源：刑事审判参考总第37集指导案例第290号/重庆市第二中级人民法院吴继生、傅沿

裁判理由：

挪用资金和职务侵占二者之间却有着较大的差别：（1）侵犯对象不同。挪用资金罪侵犯的对象只能是单位的资金；而职务侵占罪侵犯的对象包括单位的资金和其他财物。（2）客观方面的表现有所不同。挪用资金罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，但未转移资金所有权，行为人挪用资金只是对资金的暂时使用；而职务侵占罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。

被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒 品以持有毒 品为前提，定罪的时候，运输毒 品罪自然吸收非法持有毒 品罪，对非法持有毒 品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。

裁判要旨：

吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成要件之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。如挪用资金与职务侵占的对象并非同一笔资金，二者在行为结构上不具有内在的阶段性关系，则不能以职务侵占罪吸收挪用资金罪。

郑云龙律师，北京市盈科（赤峰）律师事务所党支部书记、管委会副主任、股权高级合伙人；松山区政协委员；被评（聘）为内蒙古自治区律师协会刑委会委员、赤峰市律师协会刑委会副主任、内蒙古自治区行政复议专家、赤峰市行政复议专家、赤峰市政府采购专家库法律专家、赤峰市住房和城乡建设局法律咨询专家、赤峰市松山区重大行政决策咨询论证专家库专家、赤峰仲裁委员会仲裁员、赤峰市人民检察院人民监督员、三级律师（中级）。担任赤峰市人民政府、松山区人民政府、赤峰市政府金融工作办公室、赤峰市发展和改革委员会、赤峰市能源局、赤峰市环保局等多家单位法律顾问。