于庆伟职务侵占案——单位的临时工能否构成职务侵占罪

来源：北京铁路运输法院/刑事审判参考第235号/北京市高级人民法院刑二庭康瑛

裁判理由：

本案的争议焦点是：单位临时工利用职务便利非法占有本单位财物的行为如何定性？

（1）于庆伟的行为不属于刑法理论上的牵连犯。

刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征：一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的，则不构成牵连犯。二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名。三是数行为之间存在手段行为与目的行为、目的行为与结果行为的牵连关系。本案中，被告人于庆伟基于一个犯罪目的，即非法占有的目的，先后实施了两个阶段的行为：先是向货物承运单位虚构“有 4 件货单位让其取回，不再托运”，并将该4件货物取出藏匿，后以砖头充当电脑和电脑配件，实施“托运”并偷换其他货主的标签，制造了已将货物发往收货人的假象。而于庆伟实施的后一个行为，并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。

（2）行为人实施了同样的骗取财物手段，利用职务上的便利作案的，其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的，其行为性质才属于诈骗。于庆伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段，将合法控制的财物非法占为己有的行为，不构成诈骗罪或者盗窃罪。

（3）于庆伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪。被告人于庆伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于庆伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。

裁判要旨：

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，一般包括正式职工、合同工和临时工三种。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。

郑云龙律师，北京市盈科（赤峰）律师事务所党支部书记、管委会副主任、股权高级合伙人；松山区政协委员；被评（聘）为内蒙古自治区律师协会刑委会委员、赤峰市律师协会刑委会副主任、内蒙古自治区行政复议专家、赤峰市行政复议专家、赤峰市政府采购专家库法律专家、赤峰市住房和城乡建设局法律咨询专家、赤峰市松山区重大行政决策咨询论证专家库专家、赤峰仲裁委员会仲裁员、赤峰市人民检察院人民监督员、三级律师（中级）。担任赤峰市人民政府、松山区人民政府、赤峰市政府金融工作办公室、赤峰市发展和改革委员会、赤峰市能源局、赤峰市环保局等多家单位法律顾问。