贪污罪与职务诈骗罪的区分，双重身份的国家人员在企业改制后的混合制企业中骗取企业资金参股分红的行为定性

来源：一审安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋刑初字第00202号/二审安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02刑终3号/发布日期：2017-07-28

裁判理由：

本案的争议焦点之一，关于班俊的身份认定问题。

第一，判断是否属于国家工作人员的标准只有两个：其一是法律标准，即《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”其二是实质标准，实质标准就在于是否从事公务。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务获得。所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位委派，代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为受委派从事公务的人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。本案中班俊在到消防器材总厂任职前系国企芜湖造纸网厂副厂长，应属于国家工作人员。之后班俊经鸠江区组织部任命为消防器材总厂厂长，全面主持消防器材总厂的工作，消防器材总厂在改制前虽系集体企业，但此时班俊的身份属于受国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，对其应以国家工作人员论。

第二，消防器材总厂改制后，消防器材总厂投资入股100万元作为华夏消防公司的参股股本，在案证据证实华夏消防公司不属于国有企业，也无证据证实系国有企业参股公司，班俊此时的身份发生了变化，其与消防器材总厂进行了身份置换，解除了劳动关系，其受华夏消防公司董事会聘任担任华夏消防公司董事长、总经理，在政府对华夏消防公司的重组方案中，也明确为在政府的指导、支持下，华夏消防公司高层管理人员只存在聘用制一种用人形式，本案目前没有任何证据证明班俊担任华夏消防公司董事长、总经理是受政府的任命或委派从事公务；

第三，改制后消防器材总厂的企业法人资格并未注销，班俊仍是该厂法定代表人，该企业一直在年检，这种状况一直持续到案发。从履职状况看，消防器材总厂的三名留守人员关于留守的大小事务都要向班俊请示汇报，班俊的相关指示、要求，留守人员也遵照执行。本案的证据反映，班俊在华夏消防公司历次股东会议、股东会决议、股权变更协议上，均作为消防器材总厂股东代表签字，因此，从形式上来看，政府虽然没有履行相关委派手续，但从实质上看，班俊仍然负有了管理消防器材总厂出资资产的权利和义务，体现了芜湖市鸠江区组织任命的一种延续；

第四，最高人民法院《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”

本案中，消防器材总厂投资的100万元是作为该厂入股华夏消防公司的股本资金，现无证据证实该100万元属于国有资产，华夏消防公司是有集体企业入股的混合制企业，非国有资本控股或参股的公司，班俊在华夏消防公司实质上演变成了双重身份，其既是华夏消防公司的董事长、党总支书记兼法人代表，其亦是消防器材总厂的实际管理者和经营者，行使厂长职权，但班俊并非受政府委托管理华夏消防公司，故班俊在华夏消防公司的经营活动中不符合贪污罪的“国家工作人员”这一主体身份要件，不应以国家工作人员论；但是班俊在消防器材总厂的留守维持过程中，仍具有“国家工作人员”的管理者身份，应以国家工作人员论。一审法院认定班俊在华夏消防公司的经营活动中，具有“国家工作人员”的管理者身份，属国家工作人员不妥，本院应予以纠正。

裁判要旨：

国有企业员工受政府委派到集体企业任责，后企业改制并参股，在混合型企业中，其利用担任董事长的职务便利，侵吞企业资金入股分红，该行为不应认定贪污罪，而应以职务侵占罪追究其刑事责任。判断是否属于国家工作人员的实质标准就在于是否从事公务。

郑云龙律师，北京市盈科（赤峰）律师事务所党支部书记、管委会副主任、股权高级合伙人；松山区政协委员；被评（聘）为内蒙古自治区律师协会刑委会委员、赤峰市律师协会刑委会副主任、内蒙古自治区行政复议专家、赤峰市行政复议专家、赤峰市政府采购专家库法律专家、赤峰市住房和城乡建设局法律咨询专家、赤峰市松山区重大行政决策咨询论证专家库专家、赤峰仲裁委员会仲裁员、赤峰市人民检察院人民监督员、三级律师（中级）。担任赤峰市人民政府、松山区人民政府、赤峰市政府金融工作办公室、赤峰市发展和改革委员会、赤峰市能源局、赤峰市环保局等多家单位法律顾问。电话微信18947641166